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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2012.0000508253

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9189561-
12.2008.8.26.0000, da Comarca de Campinas, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE CAMPINAS, é apelado EMPLOYER ORGANIZAÇAO DE
RECURSOS HUMANOS LTDA.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JARBAS
GOMES (Presidente) e JOÃO ALBERTO PEZARINI.

São Paulo, 20 de setembro de 2012.

Geraldo Xavier
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação 9189561-12.2008.8.26.0000
Apelante: Município de Campinas
Apelada: Employer Organização de Recursos Humanos Limitada
Comarca: Campinas
Voto 24.971

Apelação. Mandado de segurança. Imposto sobre serviços
de qualquer natureza. Agenciamento de mão-de-obra
temporária. Dedução, da base de cálculo do tributo, das
quantias referentes a salários de empregados temporários e
respectivos encargos sociais. Admissibilidade. Precedentes
do Superior Tribunal de Justiça. Recurso denegado.

            Cuida-se de mandado de segurança, impetrado
por Employer Organização de Recursos Humanos Limitada contra ato do secretário
de finanças do município de Campinas.

            Almeja a impetrante ver reconhecido direito
líquido e certo a pagar imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) com
exclusão, da base de cálculo, do montante de salários pagos a empregados
temporários e respectivos encargos sociais; sustenta ser mera depositária dessas
quantias, as quais devem ser repassadas a seus destinatários; aduz que o preço
do serviço de intermediação de mão-de-obra temporária é a comissão cobrada do
tomador do serviço (taxa de agenciamento), não o valor bruto indicado na nota
fiscal, como quer a autoridade impetrada.

              Concedida a segurança, sobrevém tempestivo
apelo do impetrado: sustenta inadequação da via processual eleita pela impetrante,
pois inexiste prova de violação a direito líquido e certo; insiste na legitimidade da
cobrança do imposto e postula inversão do resultado do julgamento.

Apelação nº 9189561-12.2008.8.26.0000

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                Recebido e processado, o recurso não foi
contrariado.

                 A hipótese comporta reexame necessário da
decisão “a quo”, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/09.

                 Eis, sucinto, o relatório.

                 De registrar, em caráter propedêutico, inexistir
falta de interesse de agir. O “mandamus” apresenta-se como via processual
adequada à veiculação da pretensão da impetrante, dada a suficiência da prova
documental para demonstrar o direito líquido e certo ventilado na petição inicial.

                 Tecidas as vestibulares considerações supra,
impende admitir que o recurso não merece provido.

                 Com efeito.

                 A impetrante tem, dentre outros, por objeto
social “Locação de mão de obra temporária nos termos da lei 6019-74” (cláusula
segunda, alínea “a”, do contrato social – folhas 26).

                Preceitua, a seu turno, o artigo 4º da Lei
6.019/74:

                “Art. 4º. Compreende-se como empresa de
trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em
colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores,
devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.”

                 Do conceito legal que se acaba de transcrever
sobressai a intermediação, dada a relação jurídica triangular entre o trabalhador, a
empresa de trabalho temporário e a tomadora do serviço. O preço deste é a
comissão, a qual corresponde à contraprestação do serviço de intermediação. Eis, a
pelo, o escólio de Aires F. Barreto:

                “Deve haver cautela na determinação do que seja
preço do serviço, a fim de que não se considere como base de cálculo do ISS valores
de terceiros. Essa cautela, mais se acentua, quando se trata de atividade cuja
remuneração consista numa comissão, como é o caso da de despachantes, de
administração de imóveis, de empresas de trabalho temporário e de tantas outras, em
relação às quais o preço do serviço limita-se ao valor das comissões auferidas.

Apelação nº 9189561-12.2008.8.26.0000

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                 “Tome-se por exemplo, as empresas de trabalho
temporário. Elas recebem dois tipos de valores do tomador do serviço: o primeiro
não corresponde ao pagamento de seus serviços, mas a meras importâncias a serem
pagas aos temporários (salários) ou a outros terceiros (contribuições previdenciárias
e outros encargos); o segundo, a sua comissão, esta sim corresponde à prestação de
seus serviços, à parcela que ingressa em seu patrimônio, incrementando-o. Como em
outras atividades, o preço do serviço não pode ser integrado por valores estranhos à
atividade do prestador, pena de infringência ao princípio constitucional da
capacidade contributiva e de descaracterização do fato tributário.” (in “ISS na
Constituição e na Lei”, São Paulo: Dialética, 2ª edição, página 392).

                   A jurisprudência também reconhece a incidência
do imposto, em casos como o dos autos, tão-somente sobre a comissão (“taxa de
agenciamento”), preço do serviço pago ao agenciador de mão-de-obra temporária;
da base de cálculo cumpre excluir os valores destinados ao pagamento de salários e
encargos sociais dos trabalhadores. Confiram-se, a propósito, as seguintes ementas
de recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

                   “TRIBUTÁRIO. ISS. EMPRESAS QUE
AGENCIAM MÃO-DE-OBRA. 1. Há de se compreender, por ser a realidade fática
pausada nos autos, que a empresa agenciadora de mão-de-obra temporária atua
como intermediária entre a parte contratante da mão-de-obra e terceiro que irá
prestar os serviços. 2. Atuando nessa função de intermediação, é remunerada pela
comissão acordada, rendimento específico desse tipo de negócio jurídico. 3. O ISS,
no caso, deve incidir, apenas, sobre a comissão recebida pela empresa, por ser esse o
preço do serviço prestado. 4. Não há de se considerar, por ausência de previsão
legal, para fixação da base de cálculo do ISS, outras parcelas, além da taxa de
agenciamento, que a empresa recebe como responsável tributário e para o
pagamento dos salários dos trabalhadores. Aplicação do princípio da legalidade
tributária. 5. Impossível, em nosso regime tributário, subordinado ao princípio da
legalidade, um dos sustentáculos da democracia, ampliar a base de cálculo de
qualquer tributo por interpretação jurisprudencial. 6. Embargos conhecidos e
providos para fazer prevalecer pelo paradigma, com o conseqüente provimento do
Recurso Especial, para que o ISS incida, apenas, sobre o valor fixado para a taxa de

Apelação nº 9189561-12.2008.8.26.0000

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agenciamento, excluídas as demais parcelas.” (embargos de divergência no recurso
especial 613.709/PR, relator Ministro José Delgado);

                   “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS.
EMPRESAS QUE AGENCIAM MÃO-DE-OBRA. PRECEDENTES. 1. Há de se
compreender, por ser a realidade fática pausada nos autos, que a empresa
agenciadora de mão-de-obra temporária atua como intermediária entre a parte
contratante da mão-de-obra e terceiro que irá prestar os serviços. 2. Atuando nessa
função de intermediação, é remunerada pela comissão acordada, rendimento
específico desse tipo de negócio jurídico. 3. O ISS, no caso, deve incidir, apenas,
sobre a comissão recebida pela empresa, por ser esse o preço do serviço prestado. 4.
Não há de se considerar, por ausência de previsão legal, para fixação da base de
cálculo do ISS, outras parcelas, além da taxa de agenciamento, que a empresa recebe
como responsável tributário e para o pagamento dos salários dos trabalhadores.
Aplicação do princípio da legalidade tributária. 5. Impossível, em nosso regime
tributário, subordinado ao princípio da legalidade, um dos sustentáculos da
democracia, ampliar a base de cálculo de qualquer tributo por interpretação
jurisprudencial. 6. Precedentes: AgRg no Ag nº 857390/MG, deste Relator, DJ de
02/08/07; REsp nº 962194/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 24/08/07; REsp nº
777717/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 12/03/07; REsp nº 821279/PR, deste
Relator, DJ de 09/10/06; AgReg no REsp nº 834398/MG, Rel. Min. Francisco
Falcão, DJ de 28/09/06; REsp nº 648368/SP, Relª Minª Eliana Calmon, DJ de
04/05/06; REsp nº 787353/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 06/03/06; REsp
nº 613709/PR, Relª Minª Eliana Calmon, DJ de 20/02/06; REsp nº 712914/PR, Rel.
Min. Francisco Falcão, DJ de 05/12/05; REsp nº 411580/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ
de 16/12/02; REsp nº 134159/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 01/07/02. 7.
Recurso especial provido, a fim de que o ISS incida, apenas, sobre o valor fixado
para a taxa de agenciamento, excluídas as demais parcelas.” (recurso especial
979.435/MS, relator Ministro José Delgado);

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA ISSQN.
EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE AGENCIAMENTO DE MÃO-DEOBRA
TEMPORÁRIA. I ‘A empresa que agencia mão-de-obra temporária age

Apelação nº 9189561-12.2008.8.26.0000

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como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado
no mercado de trabalho. A intermediação implica o preço do serviço que é a
comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas intermediações. O
implemento do tributo em face da remuneração efetivamente percebida conspira em
prol dos princípios da legalidade, justiça tributária e capacidade contributiva. O ISS
incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao
agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o
pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores
pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas, que pressupõem o reembolso.
Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários.
Precedentes do E STJ acerca da distinção. (…)’ (REsp nº 411.580/SP, Rel. Min.
LUIZ FUX, DJ de 16/12/02). II – No mesmo sentido, o entendimento firmado no
voto-vista proferido no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso
Especial nº 227.293/RJ e no REsp nº 712.914/PR. III Agravo regimental
improvido.” (agravo regimental no recurso especial 834.398/MG, relator Ministro
Francisco Falcão).

                    Em epítome: malgrado os argumentos
expendidos no recurso, ao decisório “a quo” não se pode pôr emenda.

                    Posto isso, nega-se provimento ao apelo e
mantém-se, qual lançada, a sentença.

Geraldo Xavier
Relator

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