Trabalho temporário X Terceirização

Trabalhador Temporário não se confunde com o Empregado Terceirizado.

1. Introdução.

A Lei n. 6.019 instituiu o regime jurídico de trabalho temporário no dia 3 de janeiro de 1974, e tratava unicamente das relações do trabalho temporário. Essa situação foi alterada a partir da publicação e vigência da reforma trabalhista que entrou em vigor em 2017, ocasião em que passou a prever também as relações laborais decorrentes da terceirização.

Com a promulgação das Leis n.13.429/2017 e 13.467/2017, a atividade de terceirização passou a ter previsão legal nos artigos 4°-A, 4°-B, 4°-C, 5°-A, 5°-B, 5°-C, 5°-D, 19-A, 19-B e 19-C da Lei n. 6.019/74.

Diante disso, ao contrário do que muitos acreditam, o trabalho temporário e a terceirização não se confundem. Inclusive, menciona expressamente o artigo 42 do Decreto Regulamentador do Trabalho Temporário n. 10.854, o qual foi publicado em 2021:

“Art. 42. O trabalho temporário não se confunde com a prestação de serviços a terceiros de que trata o art. 4º-A da Lei nº 6.019, de 1974.”

O texto original desse artigo constava no parágrafo único do artigo 2º do Decreto (10.060/19) e foi totalmente recepcionado pelo novo Decreto. O propósito do decreto anterior, foi exatamente corrigir distorções interpretativas e minimizar a insegurança jurídica.

Veja o que consta na nota técnica, de lavra da Desiree Paes Liger Coordenadora-Geral de Análise Técnica do Ministério da Economia, que encaminhou o decreto 10.060/19 para a promulgação do Presidente da República.

“(…) 4. A proposta visa à regulamentação de pontos sensíveis no que tange ao trabalho temporário, sobretudo a adequação das nomenclaturas que geram insegurança jurídica tanto às empresas quanto ao trabalhador, bem como a elucidação dos conceitos relacionados ao trabalho temporário, e, ato contínuo, o aperfeiçoamento desta relação de trabalho que agrega enorme potencial de desenvolvimento da economia e geração de renda.

5. O regime jurídico do Trabalho Temporário, instituído pela Lei Federal n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974, adquiriu modernização com as alterações introduzidas pela Lei n° 13.429, de 31 de março de 2017 que por sua vez refere-se ao tema terceirização.
6. Sendo assim, em que pese serem temas distintos, as disposições referentes a trabalho temporário e terceirização no mesmo texto legal trouxeram confusão para ambos os institutos, e por consequência, insegurança jurídica para as sentenças proferidas e fragilidade no ato da contratação por parte das empresas que fomentam o setor. (…)” 

Embasados na fundamentação acima, no presente estudo abordaremos as diferenças mais relevantes a respeito dos dois regimes, com o objetivo de evitar qualquer confusão entre as duas modalidades trabalhistas.

2. Conceito

A prestação de serviços a terceiros, prevista no CNAE 7830-200, assim chamada pela Lei, conhecida como terceirização, é conceituada pelo artigo 4º-A da Lei 6.019/74, e consiste no fornecimento de mão de obra para a empresa contratante, por uma empresa que possua capacidade econômica compatível com essa execução (empresa contratada), pelo prazo estipulado em contrato. A empresa de terceirização ou fornecimento de mão-de-obra não precisa de prévia autorização da Secretaria do Trabalho. Essa terceirização é aplicada tanto nas atividades-meio (áreas de apoio), quanto na atividade-fim (atividade principal da empresa).

Por outro lado, o Trabalho Temporário, nos termos do artigo 2º da Lei 6.019/74, é aquele prestado por pessoa física à empresa tomadora para exercer pessoalmente uma determinada função, por um prazo limitado, desde que seja exclusivamente para a substituição transitória de empregados efetivos afastados ou atender a uma demanda complementar de serviços.

A relação de trabalho temporário entre a empresa que demanda o trabalho e o trabalhador temporário é intermediada, por força de lei, por uma agência privada de trabalho temporário devidamente credenciada pelo Ministério da Economia, prevista no CNAE 7820-500.

Embora a lei denomine como Empresa de Trabalho Temporário, o termo agência é uma nomenclatura usada mundialmente para o setor, que foi escolhida através da Convenção 181 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) de 03 de junho de 1997, conforme art. 1, I, que esclarece que:

“Para os efeitos da presente Convenção, a expressão agência de emprego privada designa qualquer pessoa singular ou coletiva, independente das autoridades públicas, que preste um ou mais dos seguintes serviços referentes ao mercado de trabalho.”

O termo “Empresa utilizadora de Trabalho Temporário”, também é uma nomenclatura usada mundialmente, para se referir a Empesa Tomadora de Serviços ou Cliente, que foi escolhida através do art.1, I, b, da Convenção 181 da OIT.

“Serviços que consistem em empregar trabalhadores com o fim de os pôr à disposição de uma terceira pessoa, singular ou coletiva (adiante designada empresa utilizadora), que determina as suas tarefas e supervisiona a sua execução.” (grifei)

Portanto, para se referir as duas empresas, usaremos daqui em diante os termos reconhecidos pela OIT.

3. Referências legislativas

A primeira normatização do Trabalho Temporário no mundo ocorreu na França, em janeiro de 1972, quando surgiu a Lei 72-1, que disciplinou a colocação de Trabalhadores Temporários à disposição de Empresas Utilizadoras, por intermediação de uma Agência de Colocação de Trabalho Temporário.

O Brasil, inspirado na Lei francesa, foi o segundo país a normatizar o Trabalho Temporário. Em 1974 foi promulgada a Lei 6.019 para regulamentar essas relações.

Já a terceirização, por sua vez, estava limitada as disposições da Súmula 331 do TST (Tribunal Superior do Trabalho), até a entrada em vigor das Leis n.13.429/2017 e 13.467/2017.

4. Previsão legal e Regulamentação.

A princípio, a lei que dispõe sobre as duas modalidades trabalhistas ora abordadas é a mesma, mas nem sempre foi assim.

A Lei n. 6.019/74, como exposto, dispunha somente sobre o Trabalho Temporário. Em março de 2017 (após 43 anos), com a entrada em vigor da Lei n. 13.429/2017, a terceirização de mão-de-obra foi inserida em nosso ordenamento jurídico.

Aqui aparece a primeira diferença entre as duas relações trabalhistas, apesar de atualmente estarem previstas na mesma lei, elas foram instituídas por leis distintas.

Além disso, o Trabalho Temporário foi regulamentado, inicialmente, pelo Decreto n. 73.841/1974, substituído pelo Decreto n. 10.060/2019, que como exposto, veio para corrigir a insegurança jurídica havia no passado.

No ano de 2021 o Governo Federal promoveu uma consolidação das normas trabalhistas infralegais e publicou no dia 10 de novembro de 2021 o Decreto 10.854/21, assinado pelo Presidente da República, Ministro da Economia e Ministro do Trabalho e Previdência. Essa consolidação passou a tratar, em um só decreto, de diversos assuntos, como as disposições sobre vale transporte, gratificação natalina, do registro eletrônico do controle de jornada, etc.

A atividade de fornecimento de mão de obra passou a ser regulamentada também pelo novo Decreto, mas antes desse feito não possuía um decreto regulamentador. O referido Decreto separa as atividades econômicas em dois capítulos, o capítulo IX trata da prestação de serviços a terceiros e o capítulo X que dispõe sobre a relação de trabalho temporário.

Registre-se que a atividade de terceirização de mão-de-obra em nosso país, até a publicação da Lei 13.429/2017, não encontrava em nosso ordenamento jurídico sua previsão, quanto menos sua regulamentação. As relações decorrentes do trabalho terceirizado estavam limitadas as disposições previstas na súmula 331 do TST. Em razão da necessidade de adequação destas relações à realidade fática, a análise da licitude da terceirização de serviços foi apreciada pelo STF na ADPF nº 324 e no Recurso Extraordinário nº 958.252, demandas nas quais se fixou o entendimento da possibilidade da terceirização de serviços em qualquer atividade, independente de se tratar de atividade fim ou meio. Hoje a terceirização é irrestrita.

5. Contrato civil entre as empresas

5.1. – Serviço de intermediação de trabalhadores temporários x Prestação de Serviços de Fornecimento de mão-de-obra efetiva.

O serviço prestado pelas agências de trabalho temporário, consiste na atividade de intermediação.

A agência tem a função de recrutar e selecionar o trabalhador temporário e celebrar a contratação individual da pessoa física, por conta e ordem da Utilizadora, assim como, assistir os trabalhadores quanto aos seus direitos, nos termos do artigo 48 do Decreto 10.854/21.

Quem presta o trabalho temporário é a pessoa física (trabalhador) que é qualificada para exercer a função, sendo a agência responsável apenas pelo repasse dos salários e obrigações previstas em lei.

A prestação de serviços a terceiros, consiste no fornecimento de mão-de-obra pela empresa contratada, conforme o entendimento firmado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5686 Supremo Tribunal Federal (STF).

Na ocasião, o relator ministro Gilmar Mendes decidiu pela possibilidade de haver a terceirização de serviços em qualquer atividade, independente de se tratar de atividade fim ou meio das empresas. Isso não implica que prestação de trabalho se confunda com prestação de serviços.

5.2. – Necessidade de Registro especial da Agência

A agência de trabalho temporário, nos termos do artigo 4º da lei e artigo 43, do Decreto regulamentador 10.854/21, deve ser credenciada junto ao Ministério do Trabalho e Previdência.

De outro lado, a empresa de fornecimento de mão-de-obra pode ser qualquer pessoa jurídica que respeite os requisitos estabelecidos no art. 4°-B da Lei 6.019/74.

5.3. – Autorização de contrato

Para que a relação jurídica de Trabalho Temporário se inicie, é necessária a existência e comprovação de motivo justificador. São apenas duas hipóteses legais (substituição e demanda), previstas no artigo 2º, caput e parágrafo 2º da Lei 6.019/74. Vejamos:

“Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.              

• 2º Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal.”

A primeira delas é a substituição, de forma transitória de um empregado efetivo, como ocorre, por exemplo, por férias ou licença maternidade.

A segunda hipótese legal corresponde a chamada demanda complementar de serviços e neste caso, pode acontecer por fatores imprevisíveis ou previsíveis, sendo que, no caso deste último, deve ter natureza intermitente, periódica ou sazonal.

As chamadas demandas complementares imprevisíveis, são aquelas que a utilizadora não é capaz de prever, como por exemplo a Pandemia causada pelo Covid-19. Já as de natureza previsíveis, são aquelas que em razão da natureza do negócio, a empresa consegue prever. Estas podem ter natureza intermitente, periódica ou sazonal.

A demanda é um acréscimo originado na utilizadora, que pode ser:

• Intermitente: ocorrem intervalos que cessam a atividade; podendo não ocorrer novamente ou apenas após um intervalo de tempo, como por exemplo a troca do sistema operacional de uma fábrica;
• Periódicas: que acontece em intervalos de tempo regulares. Exemplo: datas comemorativas como páscoa e natal.
• Sazonais: são as atividades que ocorrem em períodos atrelados às estações do ano. Exemplo: produção de nova coleção na indústria têxtil (primavera-verão ou outono-inverno).

Para o fornecimento de mão-de-obra, apesar de possuir suas próprias exigências legais para que a contratação do serviço seja efetivada, as condicionantes mencionadas acima não se aplicam.

5.4. – Características dos contratos.

A terceirização como vimos é uma relação interempresarial, ou seja, há o fornecimento de mão-de-obra de uma empresa, denominada contratada, para outra empresa, denominada contratante. Nessa relação contratual, as partes são somente pessoas jurídicas.

No trabalho temporário há uma relação interposta, sendo necessária a celebração de dois contratos (um de serviço e outro de trabalho), que envolvem três sujeitos (utilizadora, agência e temporário), cabendo a agência a fiscalização dos direitos do trabalhador, em substituição ao Governo.

O primeiro contrato é de serviço de intermediação de trabalho temporário, previsto no artigo 9 da Lei 6.019/74, celebrado entre a Agência de Trabalho Temporário e a Empresa Utilizadora, a qual necessita da força de trabalho adicional, conforme o artigo 41 do Decreto 10.854/21:

Art. 41. Considera-se trabalho temporário, nos termos do disposto na Lei nº 6.019, de 1974, aquele prestado por pessoa natural contratada por empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de empresa tomadora de serviços ou cliente para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.

O segundo contrato possui natureza trabalhista e está previsto no artigo 11 da Lei 6.019/74. É um contrato individual celebrado entre a Agência com o trabalhador temporário, no qual deve obrigatoriamente ser indicada a empresa utilizadora, onde o obreiro prestará o seu labor, conforme determina o artigo 65, inciso II do Decreto 10.854/21, vejamos:

“Art. 65. A empresa de trabalho temporário celebrará contrato individual de trabalho temporário por escrito com o trabalhador colocado à disposição da empresa tomadora ou cliente, do qual constarão expressamente:

(…)

II – a indicação da empresa tomadora de serviços ou cliente.”

6. Características do contrato de trabalho

6.1. – Registro x Anotação da CTPS

Os direitos do trabalhador temporário são determinados pelo artigo 12 da Lei 6.019/74. A CLT, neste caso, é aplicada de forma subsidiaria e suplementar.

Os dados do trabalhador temporário relacionados ao CNPJ da empresa utilizadora são informados pela agência, através do sistema “e-Social” do Governo Federal, aplicando o código 106 da tabela de categoria de trabalhadores. Com essa informação, acontece automaticamente a anotação da condição de temporário, na carteira de trabalho digital do trabalhador.

Em contrapartida, no caso da terceirização, os direitos do trabalhador estão previstos na CLT, e seu registro profissional é informado pela própria empresa prestadora de serviços de fornecimento de mão-de-obra, através do e-social aplicando o código 101 da categoria de trabalhadores.

Fica claro que, os contratos de trabalho do Temporário e do Terceirizado tem códigos diferentes, conforme exemplifica a tabela abaixo, disponível através do link: eSocial versão S-1.0 – Tabelas (www.gov.br).

É nítido que o grupo de categorias de trabalhadores constantes na tabela 01 do e-Social, é composto por apenas dois itens. Sendo o de empregados (inclusive terceirizados) e de trabalhadores (exclusivamente temporários).

6.2. – Prazo da contratação

O contrato de trabalho temporário tem prazo limitado. Os parágrafos 1º e 2º do artigo 10 (Lei 6.019/74), dispõem que o prazo do contrato temporário será de até 180 (cento e oitenta) dias, prorrogável por até 90 (noventa), desde que, o motivo da contratação transitória se mantenha nesse período.

Caso o motivo justificador seja encerrado antes do prazo limite, o contrato será encerrado automaticamente, sem caracterizar término antecipado do contrato, já que sua contratação está vinculada ao motivo e não ao prazo.

No fornecimento de mão-de-obra, o prazo do contrato de trabalho poderá ser indeterminado ou determinado. Se determinado, a contratação possui previamente prazo final, e no caso de ser encerrado antes, é caracterizado término antecipado, nos termos do artigo 479 da CLT.

6.3. – Vínculo Sindical

O Sindicato é de associação voluntária, com caráter permanente, para defesa e coordenação dos interesses econômicos e/ou profissionais de indivíduos (empregados, empregadores, profissionais liberais, autônomos etc.) que exercem a mesma atividade, atividades similares ou conexas.

Diferente do que muitos acreditam, o sindicato não defende apenas os interesses coletivos dos trabalhadores. Na verdade, essa é a definição de um sindicato laboral. Há também aqueles criados para defender os interesses de um setor econômico, chamados sindicatos patronais. As duas entidades representativas, pensando no bem comum, dialogam e buscam manter o equilíbrio na relação de capital e trabalho. Disto decorre as convenções coletivas de trabalho por atividades econômicas ou profissionais.

De acordo com o entendimento do TST – Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Recurso de Revista nº 119.43.2012.5.09.0008, o trabalhador temporário se enquadra no mesmo sindicato obreiro da empresa Utilizadora, pois além das tarefas que desenvolve e as necessidades que possuem, a remuneração é equivalente à percebida pelos empregados da Utilizadora. Já as agências privadas de trabalho temporário são representadas pela Associação Brasileira do Trabalho Temporário – ASSERTTEM.

O trabalhador terceiro possui vínculo sindical junto a sua categoria. Em São Paulo, por exemplo, o sindicado obreiro dos terceirizados é o SINDEEPRES – Sindicado dos Empregados em Empresas Prestadoras de Serviços a Terceiros(…), já o patronal é o SINDEPRESTEM – Sindicato das Empresas de Prestação de Serviços a Terceiros(...).

6.4. – Vínculo empregatício dos trabalhadores

A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), prevê em seu artigo 3º, as condições para que seja reconhecida a relação de emprego. São elas: a subordinação, habitualidade, onerosidade, pessoalidade e pessoa física.

Para se considerar empregado é necessário ser uma pessoa física que se obrigue pessoalmente ao exercício de suas funções, de forma não eventual, em troca de contraprestação paga em dinheiro, vinculada ao poder diretivo, disciplinar, fiscalizatório e regulamentar da pessoa jurídica (o empregador).

Conforme os requisitos previstos, no fornecimento de mão de obra, regido pela CLT, há uma relação de emprego entre a empresa contratada e a pessoa física.

O parágrafo segundo do artigo 4-A da Lei 6.019/74 demonstra que o terceirizado não é empregado da empresa contratante:

“§ 2^o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.” (grifei)

Neste caso, o contrato é de serviços E não de trabalho.

O trabalhador temporário também é uma pessoa física que se obriga pessoalmente ao exercício de suas funções, de forma não eventual, em troca de contraprestação paga em dinheiro. Ele é vinculado ao poder técnico, diretivo, disciplinar, fiscalizatório e regulamentar da empresa Utilizadora, a qual necessita da força de trabalho transitória, conforme consta no artigo 2º da Lei 6.019/74.

Aliás, em que pese a agência de trabalho temporário tenha a obrigação de repassar os salários e benefícios desse trabalhador, é a empresa utilizadora quem define o seu cargo/CBO e o perfil do ocupante, assim como a remuneração e horários de trabalho. Também é a responsável em estabelecer e supervisionar os processos que o trabalhador executa, assim como treinar e aplicar as regras disciplinares determinadas.

Todas as condições de vínculo empregatício, exigidas por lei estão preenchidas entre o temporário e a utilizadora, mas ainda assim o trabalhador não é considerado empregado, conforme dispõe o artigo 10 da Lei n. 6.019/74:

“Art. 10. Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário”. (grifei)

Também não há vínculo empregatício com a agência, pois além de os requisitos serem preenchidos entre o trabalhador e a Utilizadora, a agência não pode utilizar a força de trabalho temporária intermediada por ela mesmo, vejamos o que diz o Decreto:

Art. 52. É vedado à empresa de trabalho temporário ter ou utilizar, em seus serviços, trabalhador temporário, exceto quando:

Na ocasião em que um trabalhador temporário é contratado para exercer determinada função, não poderá ser designado à tarefa diversa da estabelecida em seu contrato, ou ser realocado a outra empresa cliente da agência, pois a sua obrigação dentro do contrato temporário está vinculada aquela empresa utilizadora e a uma das duas hipóteses legais. Diferente do que ocorre no fornecimento de mão-de-obra, onde o empregado tem vínculo com a contratada, e este pode ser realocado a outras contratantes de sua empregadora e a critério dessa.

6.5. – Obrigações fiscais dos trabalhadores/empregados

De forma ilustrativa, listamos abaixo os encargos para as duas modalidades trabalhistas.

Isso posto, fica claro que o trabalhador temporário tem garantido os mesmos direitos do empregado efetivo, exceto quanto as indenizações do aviso prévio e multa do FGTS.

6.6. – Direitos dos Trabalhadores/Empregados.

Segundo o artigo 12 da Lei 6.019/74 e artigo 60 do Decreto 10.854/21, são direitos do trabalhador temporário:

• Remuneração equivalente àquela recebida pelos empregados da mesma categoria da empresa Utilizadora;
• Pagamento de férias proporcional; Jornada de trabalho de no máximo 8 (oito) horas diárias, podendo ter duração superior caso a empresa Utilizadora adote uma jornada de trabalho específica;
• Recebimento de férias proporcionais ao período de trabalho, acrescido de adicional de 1/3;
• Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma prevista em lei;
• Seguro contra acidente do trabalho e proteção previdenciária nos termos da legislação, entre outros…

A Lei estabelece que para o temporário a remuneração deverá ser equivalente, isso significa que o salário do temporário será proporcional ao do efetivo, de mesma função, e respeitando a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) da Utilizadora. Isso porque, as condições pessoais como tempo de serviço e adicional por cargo de confiança não se estendem ao temporário. O salário do trabalhador temporário é assemelhado a do efetivo, na medida de suas qualificações, responsabilidades e tempo de casa.

Eis aqui outra diferença no que diz respeito ao trabalhador terceirizado, onde o salário é determinado pela fornecedora de mão-de-obra, e não possui equivalência obrigatória à remuneração recebida pelos efetivos da empresa contratante, devendo ser respeitadas as normas estabelecidas na Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) da Contratada, a prestadora de serviços a terceiro.

No mais, em que pese os temporários possuam direito a férias, o mesmo é usufruído apenas na sua forma indenizada, ou seja, ele sempre receberá em dinheiro. Em razão de sua característica de prazo limitado, o contrato desse trabalhador não atinge o período de doze meses, previsto no artigo 130 da CLT, para que haja gozo das férias.

O trabalhador temporário tem direito ao 13º salário proporcional aos meses trabalhados. O trabalhador que estiver ativo no mês de dezembro receberá o adiantamento proporcional.

O aviso prévio, previsto na Lei 12.506/11, dá o direito ao acréscimo de 3 (três) dias, além dos 30 (trinta), a cada ano de contrato, que será trabalhado e/ou indenizado. Assim, um empregado que possui 1 (um) ano e 1 (um) dia de contrato, tem direito a 33 (trinta e três) dias de aviso prévio. Assim que o contrato completar 2 (dois) anos, o direito ao aviso é de 36 (trinta e seis) dias, e assim sucessivamente, até atingir o limite de 90 (noventa) dias previsto na referida Lei.

O acréscimo do aviso prévio não se aplica ao trabalhador temporário. Isso porque, esse contrato de trabalho possui prazo limitado. Por isso, também não atinge o período legal para o acréscimo previsto em lei. No entanto, é devido ao empregado terceirizado com contrato por prazo indeterminado.

6.7. – Promoções e plano de carreira. 

Em relação aos direitos dos trabalhadores, no caso do temporário, não são aplicados os beneficios oriundos do plano de cargos e salários, quanto a progressão salarial e promoção de cargo ocorridas no quadro de pessoal efetivo da utilizadora.

Tendo em vista que, o contrato prevê expressamente seus deveres dentro da utilizadora, não sendo possível a transferência interna de função para outra diferente da qual foi contratado, pois isso afastaria suas tarefas do motivo justificador e descaracterizaria a modalidade temporária.

Para que seja possível a transferência interna desse trabalhador, por promoção ou aproveitamento de sua capacidade profissional, a empresa utilizadora pode rescindir o contrato temporário e efetivar esse trabalhador. Nesse caso, o contrato passa a ser de prazo indeterminado, regido diretamente pela CLT.

Para o trabalhador que aceita o contrato temporário, além de verbas indenizadas (férias e décimo terceiro) essa pode ser sua porta de entrada para efetivação junto a utilizadora. E neste caso, a Lei 6.019/74 prevê uma peculiaridade, não se aplica ao trabalhador o período de experiência previsto na CLT.

Vejamos:

“Artigo 10

(…)

• 4^o Não se aplica ao trabalhador temporário, contratado pela tomadora de serviços, o contrato de experiência previsto no parágrafo único do art. 445 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943.” 

No caso de empregado terceirizado, contratado diretamente pelo regime CLT, existindo plano de carreira, o empregado pode ser promovido ou mudar de cargo.

6.8. – Verbas por término de contrato

6.8.1 – Empregado Terceirizado

O direito brasileiro prevê, no caso da rescisão antecipada do contrato de trabalho, o pagamento de algumas verbas rescisórias pelo empregador ao empregado. Esse direito varia, a depender da modalidade de extinção contratual aplicada, as mais usuais são: pedido de demissão, dispensa com justa causa (artigo 482 da CLT), dispensa sem justa causa ou por rescisão indireta (artigo 483 da CLT).

A dispensa sem justa causa ocorre a pedido do trabalhador ou da empresa, sem que haja uma justificativa legal. No caso de ocorrer a a dispensa pela empresa, além das verbas, a empresa deve pagar as multas rescisórias.

A dispensa com justa causa, é aquela motivada por ao menos uma das previsões constantes no artigo 482 da CLT, e a rescisão indireta, conhecida também por justa causa indireta, ocorre pelo descumprimento das obrigações por parte da empresa, a chamada falta grave, conforme prevê o artigo 483 da CLT. No primeiro caso, não haverá pagamento das multas, no segundo, será obrigatório.

Essa multa, está prevista no artigo 477 da CLT, e abrange o pagamento de 40% do valor depositado no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); e o aviso prévio a que dispõe o artigo 487 da Lei.

Nesse sentido, o artigo 479 da CLT dispõe que, caso se trate de contratos por prazo determinado, esse empregador deve ainda pagar o valor equivalente à metade da remuneração a que o colaborador teria direito.

No fornecimento de mão-de-obra, os empregados possuem contrato de trabalho por tempo indeterminado ou determinado. No prazo indeterminado, as multas rescisórias são obrigatórias (aviso prévio e multa de 40% do FGTS), nos termos estabelecidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). No prazo determinado, se encerrado antes do prazo acordado, além do pagamento verbas recisórias, haverá o pagamento de multa de 50% (cinquenta por cento) do período restante de contrato (artigo 479 da CLT).

Vejamos como ficam as verbas rescisórias do empregado terceirizado:

Importante destacar que há ainda a possibilidade de um acordo entre empregador e empregado para fins de extinção do contrato de trabalho, nos termos do art. 484-A da CLT.

6.8.2. Trabalhador Temporário

Como vimos, o contrato do trabalhador temporário é de prazo limitado, e sua contratação está vinculada a uma hipótese legal e motivo justificador. Dessa maneira, mesmo que haja uma data limite para o seu término, caso a demanda complementar de serviços acabe, ou a substituição de pessoal efetivo não seja mais necessária, o trabalhador temporário pode ser dispensado de suas funções antes da data limite, pois o motivo que ensejou sua contratação encerrou.

Diante disso, no trabalho temporário, não se aplicam as indenizações rescisórias, que são, a multa do aviso prévio e os 40% (quarenta por cento) sobre o saldo do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço).

O seguro-desemprego tem como objetivo amparar financeiramente o empregado dispensado sem justa causa, que cumpra os requisitos previstos na Lei nº 7.998/90, visando sua recolocação ao mercado de trabalho. O prazo para solicitação é de 120 (cento e vinte) dias após a demissão.

O seguro-desemprego não pode ser solicitado pelo temporário, pois a característica do contrato temporário é de prazo flexível e limitado. O assegurado que estiver gozando desse benefício não perde o direito caso aceite uma oportunidade temporária, pois no término do contrato temporário pode solicitar a concessão novamente e receberá as parcelas remanescentes, que ficam suspensas durante essa contratação.

Saliento que a modalidade de contratação temporária tem alto índice de efetivação na empresa Utilizadora, além de permitir amplitude de experiencias e o desenvolvimento profissional do temporário.

O trabalhador temporário é contratado com a ciência de que seu contrato de trabalho tem curta duração e limite de tempo, porém, deve ser encerrado no término do motivo justificador na empresa Utilizadora, a qualquer tempo. Por essa razão não se aplica ao trabalhador temporário a indenização prevista no art. 479 da CLT, pois o mesmo trata de indenização por término de contrato antecipado.

No mesmo sentido, nos termos do artigo 64, inciso II do Decreto 10.854/21, o temporário não terá direito a multa prevista no artigo 479 da CLT.

Vejamos o que diz o decreto e a CLT:

“Art. 64. Não se aplica ao trabalhador temporário: 

(…)

II – a indenização prevista no art. 479 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943.” 

“Art. 479 – Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.”

Vejamos como ficam as verbas rescisórias do Trabalhador Temporário:

7. Preço do Serviço.

No Trabalho Temporário a atividade desenvolvida pela agência é de intermediação de trabalhadores temporários, ou as chamadas obrigações de meio. Em outras palavras, quem presta o trabalho temporário é a pessoa física (trabalhador) que é qualificada para exercer a função. A Agência apenas administra, por imposição legal do art. 4º da Lei 6.019/74, o contrato individual de trabalho temporário, não cabendo a esta, a responsabilidade pela qualidade do trabalho prestado pela pessoa física.

Nessa contratação, o Trabalhador fica subordinado durante todo o período contratual à empresa cliente, e a agência por sua vez, apenas providencia as condições jurídicas para que o temporário fique à disposição da empresa cliente, além de assisti-lo quanto aos seus direitos, nos termos do artigo 48 do Decreto 10.854/21, e providenciar os arquivos legais, e-Social código 106.

O preço do serviço é uma obrigação legal prevista no art. 9º, inciso IV da Lei 6.019/74 e não se confunde com o custo do trabalhador. O fato gerador da prestação de serviços é a intermediação do trabalho temporário, prevista no artigo 4º da Lei.

Esse serviço de intermediação é representando por uma taxa de agenciamento proporcional ao volume de trabalhadores colocados à disposição da empresa cliente. Logo, a base de cálculo para incidência dos tributos devidos pelas agências de trabalho temporário como o ISS, PIS e COFINS é somente a taxa de agenciamento, sua receita bruta e seu faturamento, nos termos do parágrafo 1, do artigo 71 do Decreto 10.854/21.

“Art. 71. Para a prestação de serviços de colocação de trabalhadores temporários à disposição de outras empresas, é obrigatória a celebração de contrato por escrito entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviços ou cliente, do qual constarão expressamente:

(…)

IV – o valor estabelecido para a prestação de serviços; e

(…)

• 1º O valor da prestação de serviços de que trata o inciso IV do caput consiste na taxa de agenciamento da prestação de serviço de colocação à disposição de trabalhadores temporários.”

Ocorre que, a Nota Fiscal das agências, além de possuir o lançamento da taxa administrativa (real preço do serviço prestado), tem em sua composição os valores de repasses relativos às obrigações trabalhistas e fiscais dos temporários, cujos montantes são de responsabilidade da empresa utilizadora.

O total da nota fiscal não pode ser usado, em hipótese nenhuma, como base de cálculo tributária, pois a nota fiscal contém, além do preço do serviço, que é o fato gerador do tributo, os reembolsos de qualquer natureza relativos à folha de salários, tendo em vista que no total da nota fiscal se incluem obrigações legais trabalhistas e fiscais, tais como salários, FGTS, INSS, Vale-Transporte e EPIs. O total da nota fiscal não tem previsão legal para incidência tributária.

Estes custos decorrentes de obrigações legais não se caracterizam como prestação de serviços. A única hipótese legal para uso do total da nota-fiscal é exclusivamente para o caso do cálculo da retenção de 11% (onze por cento), da cota previdenciária patronal, conforme determina expressamente o artigo 31 da Lei 8.212/91.

Esses valores, no entanto, podem ser adiantados ao trabalhador pela agência, e voltam para o caixa da agência como reembolso feito pela utilizadora. Por esse motivo, devem estar discriminados e destacados na nota fiscal, nos termos do artigo 51 do decreto regulamentador (10.854/21), vejamos:

“Art. 51. A empresa de trabalho temporário fica obrigada a discriminar, separadamente, em nota fiscal, os valores pagos a título de obrigações trabalhistas e fiscais e a taxa de agenciamento de colocação à disposição dos trabalhadores temporários.” (grifei)

Isso ocorre porque, a agência é responsável por assistir aos trabalhadores temporários quanto aos seus direitos, inclusive retendo em Nota Fiscal a contribuição previdenciária patronal.

Prevê o artigo 50 do decreto 10.854/21:

Art. 50. A empresa de trabalho temporário fica obrigada a apresentar à inspeção do trabalho, quando solicitado, o contrato celebrado com o trabalhador temporário, a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias e os demais documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações estabelecidas neste Capítulo.

Para isso, é necessário que a agência repasse os salários dos trabalhadores imediatamente após receber da utilizadora, sendo expressamente proibida por lei a se apropriar desse valor, que não lhe pertence, mas sim ao trabalhador, sob pena de incorrer no crime de apropriação indébita, previsto no artigo 168 do Código Penal (CP), além de ser violação expressa ao disposto no artigo 7, inciso X da Constituição Federal (retenção dolosa). Vejamos:

 “Art. 168 – Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.”

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

X – Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;” (grifei)

Destaco que, a jurisprudência dominante entende que o artigo 168 do CP é inaplicável no caso do inadimplemento salarial pelos empregadores. Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de justiça no julgamento do HC 177.508/PB:

“2. A retenção dolosa de salário, conquanto tenha sido prevista no art. 7º, X da Constituição Federal como crime, ainda se ressente da necessária lei, criando o tipo penal respectivo. 3. Também não há como subsumir a conduta à apropriação indébita (art. 168 do Código Penal) porque o numerário ao qual o empregado tem direito, até que lhe seja entregue, em espécie ou por depósito, é de propriedade da empresa (empregador), não havendo se falar, então, em inversão da posse, necessária para a tipicidade do crime” (STJ: HC 177.508/PB, rel. ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/8/2013, DJe 26/8/2013). 

Todavia, como restou demonstrado no decorrer deste estudo, a relação jurídica de trabalho temporário não cria vínculo de emprego entre nenhuma das partes. Em consequência, no caso de a agência intermediária deixar de repassar os salários aos trabalhadores, essa retenção dolosa violará o dispositivo constitucional supramencionado, podendo a agência responder na justiça criminal e trabalhista pelo seu ato, pois como vimos, esses valores não a pertencem em nenhum momento contratual, mesmo que seja por ela repassado.

A empresa fornecedora de mão de obra (terceirização), de outra parte, é contratada para prestar um determinado serviço a outra empresa, tendo as chamadas obrigações de resultado para com a contratante. Deste modo, o preço do serviço será o valor total de sua nota fiscal, descontado o que não é serviço (art. 2 da lei 116/03).

Além disso, no caso de a empresa prestadora de serviços de fornecimento de mão-de-obra não efetuar o pagamento dos salários aos seus empregados, após receber a fatura da empresa cliente, o empregado terceirizado não poderá recorrer à justiça criminal, pois neste caso, os valores são de propriedade da prestadora, conforme mencionado na decisão judicial acima, e essa reclamação só será possível na justiça trabalhista.

8. Considerações Finais.

Por fim, após a leitura do presente estudo, é esperado que tenha ficado exposto de maneira clara que o Regime Jurídico de Trabalho Temporário não se confunde com a Terceirização de mão de-obra, não apenas em suas naturezas jurídicas, mas inclusive, com regras e finalidades completamente distintas.

É o que prevê, inclusive, o artigo 42 do decreto regulamentador do Trabalho Temporário:

“Art. 42. O trabalho temporário não se confunde com a prestação de serviços a terceiros de que trata o art. 4º-A da Lei nº 6.019, de 1974.” (GRIFEI)

Esse estudo foi elaborado em conjunto com a Diretoria da EMPLOYER TRABALHO TEMPORÁRIO S.A., representada pelo nosso Presidente Marcos de Abreu, e diretoras Reni Ribas e Vania Montenegro. Com a colaboração dos setores jurídico, financeiro e administrativo, aqui representados por Keli Saquette, Luciana Pires, Fernanda Conceição e Stefanne Ribeiro. 

Maio de 2021. 

Letícia do Nascimento Pereira

Advogada – OAB/SP Nº 457214.